Z uwagi na popularność trybu przetargu publicznego przy zawieraniu kontraktów w praktycznie każdym sektorze, warto mieć świadomość ryzyka związanego z tym, iż zamawiający – lub inne upoważnione instytucje – mogą dojść do wniosku, iż działanie podmiotów biorących udział w przetargu może spełniać kryteria zmowy przetargowej.
W tym artykule wskazujemy: czym jest zmowa przetargowa; na co zwracają uwagę instytucje organizujące lub nadzorujące przetargi; jakie mogą być konsekwencje uznania, iż doszło do zmowy przetargowej, w szczególności konsekwencje wobec: osób skazanych za udział w zmowie; firmy, którą takie osoby reprezentowały lub reprezentują oraz firm – uczestników zmowy. Mogą to być kary pieniężne i roszczenia odszkodowawcze.
Czym jest „zmowa przetargowa”?
Zgodnie z Ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów: „zakazane jest uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”.
Aby można było mówić o zmowie przetargowej, muszą wystąpić łącznie trzy przesłanki:
• zawarcie porozumienia przez przedsiębiorców,
• wywołanie bądź groźba wywołania porozumieniem negatywnych skutków dla konkurencji,
• uzgodnienie warunków składanych ofert.
Jednym z wielu przykładów zmowy przetargowej jest sytuacja opisana w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 2 lipca 2003 r. nr RWR-12/2003. Wynika z niej, że doszło do uzgodnienia parametrów składanych ofert przez dwie spółki, które brały udział w przetargu na przeprowadzanie zorganizowanej kontroli biletów w komunikacji miejskiej na terenie Wrocławia. W przetargu dopuszczona była możliwość składania ofert częściowych na każdy z trzech obszarów kontroli biletowej, wyodrębnionych przez zamawiającego. Spółka „A” złożyła najkorzystniejsze oferty w obszarze I oraz III. Natomiast w obszarze II – spółka „B”. Oferty zwycięskie zawierały dokładnie taką samą cenę oraz pozostałe parametry, to samo dotyczyło także „przegrywających” ofert obu spółek. Strony porozumienia w „przegrywających” obszarach złożyły oferty podkładowe, po to, aby móc się podzielić zamówieniem w proporcji dwie trzecie dla „A” i jedna trzecia dla spółki „B”.
W dużej ilości spraw rozpatrywanych do tej pory przez Prezesa UOKiK można zaobserwować nieco inny mechanizm zmowy przetargowej polegający na wycofywaniu ofert. Dzieje się tak mianowicie w sytuacji, gdy oferty złożone przez wykonawców będących w porozumieniu są kolejno najkorzystniejszymi ofertami. Przedsiębiorca zajmujący pierwsze miejsce rezygnuje z podpisania umowy bądź też nie uzupełnia braków formalnych ofert, co w konsekwencji prowadzi do wyboru przez zamawiającego oferty kolejnego ze zmawiających się wykonawców, która jest droższa.
Zmowy przetargowe w branży IT
Pewne branże, m. in. usługi It, są szczególnie narażone na występowanie zmów przetargowych, ponieważ przetargi są tu najpopularniejszymi formami zawierania kontraktów. Sprawą, która odbiła się szerokim echem w branży było wszczęcie postępowania przez UOKiK na początku 2017 r. Wątpliwości UOKiK wzbudziły trzy przetargu, na usługi hostingu i kolokacji serwerów (wstawienie własnego serwera do serwerowni podmiotu zewnętrznego). Ich organizatorami były Centralna Komisja Egzaminacyjna oraz dwa razy Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego. Jedna ze spółek mogła być inicjatorem niedozwolonego porozumienia. Ubiegała się ona bezpośrednio o zamówienia publiczne bądź była kompleksowym podwykonawcą niektórych przedsiębiorców i wspólnie z nimi mogła ustalać warunki ofert.
W dużej ilości spraw rozpatrywanych do tej pory przez Prezesa UOKiK można zaobserwować mechanizm zmowy przetargowej polegający na wycofywaniu ofert. Dzieje się tak mianowicie w sytuacji, gdy oferty złożone przez wykonawców będących w porozumieniu są kolejno najkorzystniejszymi ofertami. Przedsiębiorca zajmujący pierwsze miejsce rezygnuje z podpisania umowy bądź też nie uzupełnia braków formalnych ofert, co w konsekwencji prowadzi do wyboru przez zamawiającego oferty kolejnego ze zmawiających się wykonawców, która jest droższa.
W toku postępowania, podmioty biorące udział w przetargu podejrzane były o stosowanie mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert. Polega on na tym, że ceny oferowane przez przedsiębiorców w przetargach są różnicowane, a jeżeli są one kolejno najniższe w przetargu, wówczas zwycięzca wycofuje ofertę, aby umożliwić wybór droższej propozycji działającego z nim w zmowie przedsiębiorcy. Taki mechanizm zmowy może prowadzić do wyboru oferty, która początkowo nie była najkorzystniejsza, a tym samym do podwyższenia ceny zamówienia i zwiększenia wydatków z publicznych pieniędzy. W badanych przetargach metodą wycofywania ofert mogło być ich nieprawidłowe uzupełnianie na wezwanie zamawiającego nieaktualnym zaświadczeniem o niezaleganiu w podatkach lub opłacaniu składek z ZUS.
Na co w praktyce zwracają uwagę instytucje nadzorujące/kontrolujące przetargi?
Nasza praktyka – oraz analiza orzecznictwa – wskazują, iż za podejrzane mogą zostać uznane następujące zachowania uczestników przetargu:
a) zbliżone lub identyczne oferty – szczególnie alarmujące są podobieństwa w zakresie błędów technicznych, językowych i rachunkowych, posługiwanie się tym samym numerem telefonu lub faksu, złożenie dokumentów wadialnych (np. gwarancji) wystawionych w tym samym dniu i przez tą samą osobę,
b) posługiwanie się tymi samymi podwykonawcami,
c) złożenie oferty z brakami i następnie brak uzupełnienia jej braków – korzystne dla innego oferenta, który może zostać uznany za podmiot powiązany faktycznie (np. tym samym adresem siedziby, korzystaniem z tych samych doradców lub współpracowników, wcześniejszą współpracą przy innych przetargach),
d) bliskie relacje osobiste przedsiębiorców lub osób zarządzających przedsiębiorcami,
e) wzajemne użyczenie sobie zasobów w ramach tego samego postępowania – składanie sobie przez wykonawców ofert na realizację części zamówienia (wyrok nr KIO 93/15 z dnia 3 lutego 2015 r.).
Konsekwencje uznania, iż doszło do zmowy przetargowej
Konsekwencje takie mogą być trojakie: zmowa przetargowa może zostać uznana za naruszenie konkurencji, a na jej uczestników Prezes UOKiK może nałożyć kary pieniężne; w pewnych okolicznościach zmowa przetargowa może być ścigana karnie; konkurencyjni przedsiębiorcy – poszkodowani zmową przetargową – mogą wystąpić o odszkodowanie przeciwko uczestnikom zmowy.
1. Kara pieniężna od Prezes UOKiK
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę, który dopuścił się zmowy przetargowej, kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.
2. Odpowiedzialność karna
Zmowa przetargowa stanowi znamiona czynu określonego w art. 305 Kodeksu karnego, który stanowi: kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Pewne branże, m. in. usługi IT, są szczególnie narażone na występowanie zmów przetargowych, ponieważ przetargi są tu najpopularniejszymi formami zawierania kontraktów. Sprawą, która odbiła się szerokim echem w branży było wszczęcie postępowania przez UOKiK na początku 2017 r. Wątpliwości UOKiK wzbudziły trzy przetargu, na usługi hostingu i kolokacji serwerów (wstawienie własnego serwera do serwerowni podmiotu zewnętrznego). Ich organizatorami były Centralna Komisja Egzaminacyjna oraz dwa razy Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 maja 2012 r. (V KK 402/11) określenie „działając na szkodę” jest znamieniem skutku przestępstwa. Skutkiem tym nie musi być realna szkoda majątkowa, do której dochodzi na skutek rozstrzygnięcia przetargu, lecz już samo wywołanie zagrożenia dla interesów majątkowych prawnie chronionych osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, wypełnia znamiona tego przestępstwa. Należy również podkreślić, że kodeks karny używa pojęcia przetargu publicznego, podczas gdy ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów mówi jedynie o przetargu. Świadczy to o węższym zakresie regulacji karnej. Wobec powyższego, nieprawidłowości podczas przetargu prywatnego organizowanego np. przez firmę transportową na usługę mycia samochodów, byłyby objęte jedynie przepisami ustawy antymonopolowej, bez sankcji karnych.
Na przestrzeni ostatnich 20 lat możemy zaobserwować znaczny wzrost postępowań karnych wszczętych na podstawie art. 305 Kodeksu karnego. O ile w roku 1999 liczba tych postępowań wynosiła zaledwie 46, o tyle w roku 2016 odnotowano już ich 127. Rekordowo, bo aż 186 postępowań wszczęto w roku 2014.
3. Dalsze konsekwencje prawne
Stwierdzenie przestępstwa zmowy przetargowej rodzi również skutki prawne na przyszłość.
• Osoba, która została prawomocnie skazana za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia albo przeciwko obrotowi gospodarczemu jest obligatoryjnie wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do takich przestępstw zalicza się oczywiście zmowa przetargowa. Taki sam skutek dotyczy spółek, których reprezentanci zostali skazani za wyżej opisane przestępstwa.
• Co więcej, nawet bez wyroku skazującego można zostać wykluczonym z postępowania o zamówienie publiczne – zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP, z udziału w postępowaniu wyklucza się wykonawców, którzy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Można przyjąć, że „stosownym dowodem” będzie na przykład prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej we wcześniejszej sprawie. Zgodnie z art. 24 ust 7 pkt 3 PZP, wykluczenie na tej podstawie następuje w okresie trzech lat do zaistnienia zdarzenia, będącego podstawą wykluczenia.
• Osoby prawomocnie skazane za przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, do których zalicza się zmowa przetargowa, nie mogą także – zgodnie z Kodeksem spółek handlowych – pełnić funkcji członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.
• Na gruncie konsekwencji zmowy przetargowej, przewidzianych w PZP, warto również wspomnieć o ryzyku zatrzymania wadium – w szczególności na podstawie art. 46 ust. 4 a), a więc w sytuacji. w której niezłożenie wymaganych dokumentów przez wykonawcę jest elementem „realizacji” zmowy przetargowej.
Nie wolno również zapominać o możliwości roszczeń odszkodowawczych w stosunku do uczestników zmowy przetargowej – w szczególności warto przypomnieć sprawę, gdzie GDDKiA wysunęła roszczenia odszkodowawcze przeciwko firmom budowlanym, które, jak GDDKiA zarzucała, uczestniczyły w zmowie przetargowej skutkującej zawyżeniem ceny do zapłaty przez GDDKiA. Wartość odszkodowania wyznaczała właśnie kwota pomiędzy ofertą najkorzystniejszą a ofertą, która zaistniałaby, gdyby zmowy nie było.
Łukasz Żabczyński, adwokat specjalizujący się w prawie karnym gospodarczym i Przemysław Wierzbicki, Partner, prawnicy z Kancelarii KKLW Kurzyński Łyszyk Wierzbicki Sp. k.
