W pracy prawnika negocjującego umowy wdrożeniowe istnieje bardzo duża pokusa “wygrania kontraktu”. Jak wygrywa się kontrakty? Przez wprowadzenie: bardzo wysokich kar umownych; prostych jednostronnych przesłanek do odstąpienia od umowy; za krótkich terminów, po których na wykonawcę czekają kary umowne za opóźnienia czy wreszcie nieregulowanie kwestii rozliczeń po odstąpieniu. Efekt? Wykonawca zastanawiający się jak nie stracić na kontrakcie, a nie na jego należytym wykonaniu.
Niniejszy artykuł powstał jako efekt przemyśleń i doświadczeń związanych ze skutkami “niezbalansowanych” kontraktów. Czy wynegocjowane parametry kontraktu zachęcają do jego wykonania, czy wręcz przeciwnie? Posłużmy się krótkim przykładem dla zobrazowania problemu.
Casus belli: Duże wdrożenie. Wynagrodzenie liczone milionami. Prace podzielone na etapy. Bardzo wysokie kary umowne, brak zachęty dla stron, aby podjąć próby polubownego rozwiązania ewentualnego sporu. Na etapie programowania okazuje się, że istnieje część prac, która jest niezbędna do zrealizowania kontraktu, ale która nie była przewidziana w specyfikacji zamówienia. Wykonawca po pierwszych próbach ugodowego zażegnania konfliktu, zaczyna rozważać możliwość odstąpienia od umowy. Po co? Skuteczne odstąpienie wykonawcy staje się jedyną drogą do uniknięcia kar umownych za opóźnienie i niewykonanie umowy. Zgodnie ze starą biznesową zasadą maksymalizuj zyski, tnij straty. Perspektywa zamawiającego od tego momentu staje się analogiczna – odstąpić, naliczyć kary, pozywać, aby wygrać na kontrakcie. Efekt: niewykonanie wdrożenia, straty finansowe dla obu stron, wieloletni spór.
Czy tej sytuacji można było uniknąć zawczasu, na etapie zawierania umowy? Czy można było przewidzieć wystąpienie sporu? Okazuje się, że dzięki zastosowaniu analizy ekonomicznej opartej na tzw. teorii gier odpowiedź na oba pytania brzmi: tak. W szczególności teoria ta może być bardzo pomocna przy wykrywaniu nieefektywności kontraktów – wadliwych pod względem motywacji stron zapisów umownych – oraz wskazywaniu kierunków optymalnych zmian dla obydwu stron. Przed przystąpieniem do analizy samego kazusu pozwalamy sobie zamieścić krótkie wprowadzenie teoretyczne do teorii gier dla osób, które potrzebują odświeżenia tematu.
Modelowanie optymalnego zachowania graczy
Teoria gier, to dział matematyki używany w ekonomii do modelowania optymalnego (najbardziej opłacalnego) zachowania graczy (stron kontraktu) w przypadku konfliktu interesów. Najsłynniejszym przykładem zastosowania teorii gier jest tzw. Dylemat Więźnia. Jest oparty na dwuosobowej grze o niezerowej sumie, w której każdy z graczy może zyskać, zdradzając przeciwnika, ale obaj stracą, jeśli obaj będą zdradzać. Dylemat ten jest więc niekooperacyjną (o częściowym konflikcie) grą o sumie niezerowej, ponieważ strategia konfliktu przeważa nad strategią pokojową: najwięcej można zyskać zdradzając, a najwięcej stracić idąc na współpracę. Przed przejściem do dalszej części tekstu sugerujemy dokładne przestudiowanie tego przykładu.
Wykorzystajmy teorię gier do wymodelowania kontraktu na duże przedsięwzięcie IT zawierane pomiędzy Wykonawcą (W) a Zamawiającym (Z). W najprostszej sytuacji, można założyć, że strony mogą albo wykonać swoje zobowiązanie wynikające z kontraktu (W zrealizować projekt, Z zapłacić za dzieło), albo na którymś etapie odstąpić od umowy lub ją rozwiązać (czyli każda strona ma jedną z dwóch strategii do wyboru). Zapiszmy tę sytuację w macierzy z przykładowymi wypłatami. Pierwsza liczba to szacowana wartość przedmiotu umowy wyrażona w mln zł dla Zamawiającego (w tabeli zaznaczone na zielono), druga jest zyskiem w mln zł Wykonawcy (wypłaty zaznaczone na niebiesko).
Wypłaty zostały zaproponowane zgodnie z następującym rozumowaniem: Dla Wykonawcy kontrakt jest wart 45 mln zł netto (zysk po opłaceniu kosztów wykonania i kosztu alternatywnego), a Zamawiający dostaje w przypadku wykonania zamówienia 20 mln złotych. Kwota ta może wynikać z szacowanych oszczędności lub zysku z przedsięwzięcia biznesowego. Jeśli Zamawiający odstąpi pierwszy, otrzyma 50 mln złotych kary umownej od Odstępującego. Niewykonanie kontraktu oznacza również ponoszenie kosztów stałych przestarzałego systemu w wysokości 10 mln zł. Zakładamy, że Wykonawca nie ponosi “kosztów utopionych” w przypadku odstąpienia od umowy i przerwanie działań (to uproszczenie nie wpływa na wynik analizy).
Za pomocą przejrzystej Tabeli 1 zostały przedstawione cztery scenariusze: (1) Z i W wykonują kontrakt, (2) Z i W rozwiązują umowę, (3) Z odstępuje, (4) W odstępuje. W życiu może przydarzyć się tylko jedna z nich. Analizując sytuację ex ante, racjonalny gracz powinien sprawdzić wszystkie przypadki i sprawdzić, czy nie istnieje tzw. równowaga Nasha. Jest to sytuacja, w której każdemu z graczy nie opłaca się jednostronnie zmienić swojej strategii.
Dominujące strategie „przeciwników”
Jeśli założymy, że gracze zawsze wybierają optymalne zachowania w reakcji na strategię przeciwnika, okazuje się, że wynikiem gry są dwie sytuacje. Albo obie strony ufają sobie nawzajem, wtedy powinny współpracować (wykonywać swoje zobowiązania) albo uznają, że druga strona uznaje kontrakt za nieopłacalny i wtedy powinny odstąpić od umowy. Jaka byłaby rekomendacja dla klienta? Tak długo jak uznajemy, że druga strona dotrzyma umowy wykonujemy zobowiązanie. W przeciwnym przypadku należy natychmiast dążyć do odstąpienia jako ruchu wyprzedzającego coraz bardziej prawdopodobne zagrożenie z drugiej strony.
Rozważmy jeszcze jeden, niestety typowy przypadek. Załóżmy, że kontrakt nie jest wart tak wiele dla Zamawiającego, ale udało mu się wynegocjować wysoką karę umowną. Przykładowo, niech kontrakt będzie wart 28 mln zł, zamiast 45 mln zł (a kara umowna w dalszym ciągu wynosi 40 mln zł). Jak zmienią się wnioski? Przyjrzyjmy się Tabeli 2.
Strategia “wykonać” u Zamawiającego zostaje zdominowana przez “odstąpić”. Wykonanie kontraktu nigdy nie jest opłacalne (w sensie czysto finansowym). A zatem już od chwili zawarcia kontraktu Zamawiający ma pokusę odstąpić od kontraktu! Wykonawca nie powinien go zawierać, a jeżeli podjął decyzję o jego zawarciu powinien odstąpić przy pierwszej nadarzającej się okazji. Niestety strony często nie zauważają tego, a wystarczyłaby prosta analiza wykonana na podstawie teorii gier.
Wykorzystanie teorii gier w negocjacjach
Mamy świadomość, że przedstawiony scenariusz zawiera wiele uproszczeń nieuwzględniających sytuacji pośrednich, np. kar umownych za opóźnienie czy częściowe odstąpienie od umowy. Strony w ramach kontraktu działają też w okolicznościach ograniczonej wiedzy na temat marż czy faktycznej korzyści/zysku drugiej strony. Na szczęście za pomocą teorii gier można rozwiązywać także bardziej złożone sytuacje – wiele strategii, wiele momentów w czasie. Wykorzystanie tego typu narzędzi do negocjowania kontraktów pozwoliło wypracować 5 wniosków, które mogą być przydatne przy negocjowaniu umów:
1. Nie każdy kontrakt należy wygrać.
Narzucanie warunków umownych lub zbytnie uprzywilejowanie jednej ze stron kontraktu z pewnością nie są najefektywniejszą drogą do jego zrealizowania, a na pewno do jego należytego wykonania. Konsekwencje znacznej dysproporcji pozycji w negocjowaniu kontraktów ponosi chociażby branża infrastrukturalna (autostrady, stadiony linie kolejowe). Branża, w której – podobnie, jak w IT – kluczem jest proces produkcyjny. Wieloletnie przestoje w inwestycjach oraz długotrwałe procesy sądowe nie służą nikomu. No może za wyjątkiem prawników…
2. Excel silniej do mnie mówi niż mędrca (prawnika) szkiełko i oko.
Aby skutecznie negocjować wysokość kar umownych możemy opierać się nie tylko na doświadczeniu lub utartej praktyce, ale też na danych i matematycznych kalkulacjach. Może to być pomocne przy określaniu optymalnych (bezpiecznych) poziomów kar umownych.
3. Nie dowiesz się jak smakuje zwycięstwo, dopóki nie policzysz, ile kosztować będzie przegrana.
Zamawiający budując nowy system IT czy produkt, często nie ma świadomości z jakim kosztem (poza wynagrodzeniem płaconym dostawcom) wiąże się opóźnienie wdrożenia czy wykonania projektu. Niestety im większy Zamawiający tym często mniejsza świadomość kosztów braku wdrożenia, a większa dyscyplina kosztów operacyjnych projektu, co zwiększa ryzyko tarć.
4. Kij, a może marchewka?
Znając wyniki analizy ekonomicznej można modyfikować parametry kontraktu tak, aby zachęcała dostawców do wywiązywania się ze swoich zobowiązań. Czy jest coś piękniejszego niż Shared Success?
5. In TRUST we trust!
Zaufanie to waluta, która na polskim rynku ma ciągle zbyt małą płynność. Często większa transparentność oraz zaufanie mogą prowadzić do tego, że nie zostanie przekroczony próg, po którym zostanie już tylko spalona ziemia i sąd.
Opisany na początku kazus zakończył się w sądzie. Porażką jednej, a najprawdopodobniej obu stron. Matematyk John Nash opisał to zjawisko prawie 50 lat temu pokazując, że bardzo często z powodu kierowania się wyłącznie własnym interesem obie strony w najlepszym razie nie zarabiają tyle ile powinny, a często narażają się na niepotrzebne straty. Siła leży we współpracy. Dlatego być może przy okazji negocjowania kolejnego kontraktu warto zadać sobie pytanie: “Co zrobić bym nie wygrał tego kontraktu?”.
Piotr Gałka
Piotr Ćwiakowski
prawnicy w kancelarii Maruta Wachta
