Jak zastosować agile w zgodzie z zamówieniami publicznymi

W tej części cyklu przedstawiamy ograniczenia dla stosowania metodyk Agile wynikające z obowiązującego w Polsce reżimu zamówień publicznych oraz sposoby wdrażania najważniejszych czynników zwinności na tle polskiej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP).

W poprzednich artykułach (ITwiz 11-12/2016, ITwiz 1/2017) pisaliśmy o tym czym jest Agile, w jaki sposób metodyki Agile są implementowane na rynku prywatnym i publicznym, w Polsce i za granicą oraz na czym polegają poszczególne czynniki zwinności (agility factors). Ta część koncentruje się na dostosowaniu zwinnych metodyk do specyfiki zamówień publicznych.

Ograniczenia wynikające z PZP

Na początek kilka słów o specyfice sektora publicznego, która w istotny sposób wpływa na możliwość zwinnego wykonania umowy. System zamówień publicznych został stworzony po to, aby instytucje zamawiające, działające na rynku publicznym mogły nabywać produkty, usługi lub roboty budowlane, które cechują się najlepszą relacją ceny do jakości (Best Value For Money). Narzędziami, które mają to zapewnić są podstawowe zasady wynikające z prawa zamówień publicznych obowiązującego na poziomie krajowym (ustawa PZP) i europejskim. W tym ostatnim przypadku są to traktaty i dyrektywy unijne, które harmonizują regulacje prawa zamówień publicznych w poszczególnych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ustawa PZP transponuje do polskiego porządku prawnego przepisy tych dyrektyw.

Zgodnie z tymi zasadami, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz działa w sposób proporcjonalny i przejrzysty.

W praktyce stosowanie tych zasad przez zamawiających sprowadza się do:

• ·      Zawarcia umowy w wykonawcą wyłonionym w postępowaniu przetargowym – trzeba pamiętać, że zamawiający dysponuje ograniczoną swobodą wyboru swojego kontrahenta. W postępowaniach o większej wartości wykonawca wybierany jest w ramach jawnego i sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
• ·      Sporządzania opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jasny i precyzyjny – OPZ przygotowany na początku postępowania stanowi dla zamawiających swego rodzaju matrycę postępowania, która rzadko podlega zmianom. OPZ powinien również cechować się wysokim stopniem szczegółowości, tak aby nie pozostawiać wykonawcom wątpliwości co do wymagań i oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia.
• ·      Braku elastyczności zamawiającego w kształtowaniu wynagrodzenia wykonawcy – generalną zasadą jest, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie stanowiące równowartość ceny ofertowej. Możliwość jego modyfikacji jest bardzo ograniczona.
• ·      Generalnego zakazu zmian zawartej umowy – co do zasady zakazane są wszelkie istotne zmiany umowy, które mogłoby wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Katalog dopuszczalnych zmian określa precyzyjnie ustawa PZP.
• ·      Formalizmu – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest ściśle regulowane, zaś zawarta w jego wyniku umowa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Dotyczy to także wszelkich zmian wprowadzanych do umowy lub OPZ, co utrudnia i wydłuża proces ich wprowadzania.

Z punktu widzenia zamawiających i wykonawców najbardziej uciążliwe są ograniczenia polegające na konieczności sporządzenia szczegółowego OPZ na samym początku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz bardzo wąski zakres jego ewentualnej, późniejszej modyfikacji.

Ograniczenia te – choć z pewnością istotne z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – tworzą w praktyce sztywny „gorset zamówieniowy”, który utrudnia elastyczne podejście do umowy. Nie oznacza to jednak, że na gruncie ustawy PZP oraz dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych wdrażanie metodyk zwinnych jest niemożliwe!

Nowelizacja PZP, czyli większa elastyczność, odformalizowanie i innowacyjność

Choć stosowanie metodyk Agile w umowach o zamówienie publiczne było możliwe jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy PZP, ich wdrażanie znacząco ułatwiła nowelizacja tej ustawy, która w odniesieniu do większości przepisów obowiązuje od 28 lipca 2016 roku. Nowelizacja ta implementowała do prawa polskiego postanowienia dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE.

Główne cele nowelizacji można streścić w następujący sposób:

• ·      elastyczność – czyli wykorzystanie negocjacji jako sposobu doprecyzowania warunków umów z wykonawcami w celu uzyskania usług lub produktów, które najlepiej odpowiadają potrzebom zamawiającego. Wprowadza bardziej elastyczne rozwiązania w zakresie modyfikacji umów o zamówienia publiczne. Są to m.in. nowe przesłanki umożliwiające dokonanie modyfikacji postanowień umownych czy też wypowiedzenia umów. Promuje też sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu wymagań funkcjonalnych.
• ·      odformalizowanie –  polega na zmniejszeniu obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Polega to na przedstawianiu przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu warunków w postaci Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Następnie zaś nakłada obowiązek złożenia wszystkich dokumentów co do zasady przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
• ·      innowacyjność – polega to na wprowadzeniu nowego trybu udzielania zamówień publicznych – partnerstwa innowacyjnego. Ten tryb przeznaczony jest do nabywania produktów lub usług, które nie są jeszcze powszechnie dostępne na rynku.

Nowelizacja ustawy PZP znacząco poszerzyła pole implementacji poszczególnych czynników zwinności do umów w sprawie zamówienia publicznego. Stosowanie metodyk Agile opiera się zarówno na konkretnych rozwiązaniach formalno-prawnych, jak i na odpowiednim podejściu do realizacji umowy przez zamawiających i wykonawców. Przyjrzyjmy się zatem z jakich mechanizmów mogą skorzystać strony umowy o zamówienie publiczne w celu jej „uzwinnienia”.

Implementowanie czynników zwinności do postępowań prowadzonych na podstawie przepisów PZP jest możliwe poprzez dobór i łączne zastosowanie odpowiednich instytucji przewidzianych w tej ustawie. W szczególności należy w tym zakresie uwzględniać instytucje wprowadzone do polskiego porządku prawnego w wyniku wspomnianej już nowelizacji PZP z 28 lipca 2016 r.

Partnerstwo innowacyjne jako sposób implementowania agile w PZP

Sztandarowym przykładem wspierania wspomnianych innowacji jest partnerstwo innowacyjne, czyli nowy tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który może służyć do praktycznego wdrożenia metodyk zwinnych. Partnerstwo innowacyjne to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza do składania ofert na opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych niedostępnych dotychczas na rynku oraz sprzedaż tych produktów, usług lub robót budowlanych.

W omawianym trybie zamawiający dokonuje zakupu innowacyjnego produktu, pod warunkiem, że odpowiada on poziomom wydajności i maksymalnym kosztom uzgodnionym między zamawiającym, a wykonawcą lub wykonawcami. Przez innowacyjny produkt, należy rozumieć nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługę lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nową metodę marketingową lub nową metodę organizacyjną w działalności gospodarczej, organizowaniu pracy lub relacjach zewnętrznych.

Partnerstwo innowacyjne składa się z etapów odpowiadających kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym, w szczególności może obejmować opracowanie prototypów oraz wytworzenie produktów, świadczenie usług lub ukończenie robót budowlanych. W ramach partnerstwa innowacyjnego zamawiający ustala cele pośrednie, które mają osiągnąć partnerzy, oraz przewiduje wynagrodzenie w częściach uwzględniających etapy partnerstwa lub cele pośrednie. Zamawiający zapewnia, aby struktura partnerstwa innowacyjnego – w szczególności czas trwania oraz wartość poszczególnych etapów – odzwierciedlała stopień innowacyjności proponowanego rozwiązania i kolejność działań niezbędnych do opracowania innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej. Szacowana wartość innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych musi być proporcjonalna do wartości inwestycji niezbędnej do ich opracowania.

Zamawiający może po każdym etapie zakończyć partnerstwo innowacyjne lub – w przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami – zmniejszyć liczbę partnerów przez rozwiązanie poszczególnych umów. Może tak się stać pod warunkiem, że zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia taką możliwość oraz określił warunki skorzystania z niej. W przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami, zamawiający nie ujawnia pozostałym partnerom proponowanych rozwiązań ani innych informacji poufnych udzielanych w ramach partnerstwa innowacyjnego przez jednego z partnerów, bez jego zgody.

Inne sposoby implementacji metodyk zwinnych w sektorze publicznym

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zastosowanie metodyk zwinnych możliwe jest także w ramach innych – niż partnerstwo innowacyjne – trybów prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takich przypadkach, jak się wydaje kluczowe znaczenie będą miały:

• ·      odpowiednia redakcja opisu przedmiotu zamówienia,
• ·      odpowiednia redakcja projektu umowy o zamówienie publiczne,
• ·      przewidzenie mechanizmów gwarantujących odpowiedni przebieg współpracy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, jeszcze na etapie prowadzenia postępowania.

Szczególnie istotną, ale także problematyczną może być kwestia opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dostosowany do elastycznych mechanizmów zarządzania przedmiotem zamówienia wynikających z agile. Jednocześnie zaś powinien spełniać wymagania przepisów PZP, tzn. powinien być jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Dodatkowo w projektach realizowanych według metodyk zwinnych dopuszczalne, a nawet wskazane jest stosowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia kryteriów wydajnościowych i funkcjonalnych zamiast bardzo szczegółowych opisów technicznych, jak często ma to miejsce w projektach realizowanych kaskadowo.

Ważnym elementem umożliwiającym praktyczne wdrożenie metodyk Agile w projektach realizowanych w zgodzie z PZP jest także znaczące zintensyfikowanie współpracy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą na etapie przygotowania, a następnie realizacji zamówienia. W tym celu stosowane powinny być przede wszystkim instytucje dialogu technicznego oraz zespołu projektowego. Instytucje te umożliwiają bowiem skorzystanie przez zamawiającego z najciekawszych doświadczeń sektora prywatnego i realizację zamówienia z wykorzystaniem najnowszych osiągnięć rynku.

Istotnym elementem praktycznego wdrażania metodyk zwinnych jest ponadto etap realizacji umowy o zamówienie publiczne. Co istotne, ustawa PZP nie wprowadza szczegółowych wymagań dotyczących treści umowy o zamówienie publiczne. Oznacza to, iż wprowadzenie do projektu umowy różnego rodzaju postanowień będących implementacją metodyk zwinnych leży w wyłącznej gestii zamawiającego, który może dość swobodnie ukształtować wzór kontraktu z wykorzystaniem omawianych elementów.

W tym kontekście szczególnie istotne jest zwrócenie uwagi na wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących:

• ·      zastosowania modelu usługowego – w miejsce standardowo stosowanego modelu realizacji określonego dzieła,
• ·      podziału etapu realizacji zamówienia na iteracje,
• ·      możliwości odstąpienia od umowy w toku jej realizacji oraz mechanizmów dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami w takiej sytuacji,
• ·      sposobu płatności wynagrodzenia w ramach umowy – w tym m.in. dotyczących wdrożenia modelu premiowego,
• ·      maksymalnie szerokiego katalogu przesłanek dopuszczalności zmian umowy w świetle znowelizowanej treści art. 144 Prawa Zamówień Publicznych.

Przygotowanie do prowadzenia projektu i jego kontroli merytorycznej

Praktyczne stosowanie metodyk zwinnych w sektorze publicznym wiąże się oczywiście z licznymi wyzwaniami. Wyzwania te dotyczą głównie dwóch obszarów – przygotowania do prowadzenia projektu w omawianej formule przez instytucje zamawiające oraz przygotowania do jego kontroli merytorycznej przez instytucje kontrolne.

Jeżeli chodzi o pierwszy z ww. obszarów, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na kwestię wypracowania przez zamawiających odpowiedniego podejścia do realizacji projektów w omawianej formule. W szczególności należy w tym zakresie zwrócić uwagę na gotowość podjęcia odpowiednio bliskiej współpracy z wykonawcą. Jest to także gotowość elastycznego dokonywania zmian zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz dysponowanie kompetentnym personelem posiadającym odpowiednio wysokie pełnomocnictwa do reprezentacji zamawiającego i podejmowania w jego imieniu kluczowych decyzji dotyczących projektu. Wymaga to nie tylko przygotowania odpowiednich wzorów poszczególnych elementów dokumentacji postępowania, takich jak w szczególności wzór umowy i opis przedmiotu zamówienia, ale także, wypracowania odpowiedniego nastawienia, gotowości do realizacji projektów z zastosowaniem metodyk zwinnych. Nastawienie to jest pochodną przygotowania i świadomości czym jest Agile, a zatem kluczowe staje się szkolenie pracowników instytucji zamawiających w zakresie prowadzenia projektów z zastosowaniem metodyk zwinnych.

Drugim kluczowym elementem jest prawidłowe zrozumienie projektów realizowanych w formule Agile przez podmioty kontrolujące, takie jak – w szczególności – Najwyższa Izba Kontroli, Urząd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza. Brak przygotowania do rzetelnej oceny takich projektów może bowiem zniweczyć wszelkie pozytywne efekty stosowania Agile, co byłoby oczywiście niepożądane z punktu widzenia zamawiających.

Tym samym, naszym zdaniem możliwość osiągnięcia rzeczywiście pozytywnych efektów stosowania metodyk zwinnych w projektach o charakterze publicznym będzie wymagała systemowego przygotowania obejmującego w szczególności:

• ·      przygotowanie wzorcowych dokumentacji postępowania,
• ·      przygotowania dobrych praktyk stosowania metodyk Agile w sektorze publicznym,
• ·      wprowadzenie programów szkoleniowych,
• ·      przeprowadzenie wzorcowych postępowań pilotażowych.

Wiele z tych aktywności mogłoby być prowadzonych w oparciu o obecnie obowiązujące uregulowania dotyczące m.in. kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Wszczęcie omawianych przygotowań wymaga jednak przede wszystkim odpowiedniej decyzji najważniejszych organów politycznych dotyczącej wdrożenia zielonego światła dla Agile w projektach publicznych w Polsce. Mamy nadzieję, że takie decyzje zostaną podjęte, gdyż jak pokazują liczne przykłady zagraniczne, a także rynek prywatny, stosowanie Agile może dawać wiele istotnych korzyści.

Autorami tekstu są: Michał Bagłaj, Piotr Kaniewski, Jakub Krysa, Łukasz Węgrzyn, Praktyka Transformacji Cyfrowych, kancelaria Maruta Wachta sp.j.